[編者注：本案刑事訴訟及律師辯護發(fā)生于2009—2011年期間，本案例于2013年首次發(fā)布于我所網(wǎng)站。]

上海市奉賢區(qū)某鎮(zhèn)財經(jīng)服務(wù)中心（原財政所）主任翁某因涉嫌貪污罪、濫用職權(quán)罪，于2009年7月15日、7月29日被該區(qū)人民檢察院先后決定刑事拘留、逮捕。經(jīng)翁某家屬委托，我所趙忠敏律師、王浩律師于2009年7月20日擔(dān)任翁某的律師，為其提供法律幫助、進行辯護。

翁某涉案事實主要是，將鎮(zhèn)財政所應(yīng)“用于獎勵有功人員”的“招商引資獎勵”43萬元占為己有，一年后又轉(zhuǎn)入兒子名下，涉嫌貪污罪；將鎮(zhèn)財政資金擅自出借給本鎮(zhèn)企業(yè)用以墊付稅金，并向鎮(zhèn)黨委、政府隱瞞實情，造成重大經(jīng)濟損失，涉嫌濫用職權(quán)罪。

經(jīng)多次會見翁某，我所承辦律師發(fā)現(xiàn)，本案所涉貪污資金的性質(zhì)特殊，是經(jīng)鎮(zhèn)政府主要領(lǐng)導(dǎo)及多部門共同審核后領(lǐng)取的“招商引資獎勵”款，發(fā)放或獎勵的對象、范圍和方式均不明確，且翁某擬獎勵的人員尚欠財政所巨額借款未還，將該款先后轉(zhuǎn)存本人及兒子名下“事出有因”，指控其涉嫌貪污罪有疑。且本案中貪污罪是重罪，濫用職權(quán)為輕罪，（2009年）貪污十萬元以上，基本量刑即十年以上。故，我所律師決定從貪污罪著手辯護、尋求突破。

經(jīng)反復(fù)研究本案及相關(guān)法律、司法解釋，并求教上海資深刑事大法官，調(diào)閱上海市高級人民法院刑二庭 (2006年05月24日)內(nèi)部解答文件，我所律師認(rèn)為，翁某將“用于獎勵有功人員”的43萬元占為本人名下及兒子名下，因所涉款項不再屬于單位公款性質(zhì)，而是“公務(wù)包干費用”，難以構(gòu)成貪污罪；雖以本人及兒子名義留存銀行，但因翁某擬獎勵的人員尚未歸還巨額借款，是否獎勵、何時獎勵及是否待后抵充借款均待定，且獎勵方式未定，并非限定現(xiàn)金發(fā)放，故認(rèn)定翁某 “非法占為己有”的主觀故意依據(jù)不足。

我所律師還認(rèn)為，國家工作人員將“公務(wù)包干費用”占為己有或予以挪用，其成因及情況比較復(fù)雜，是否按貪污罪或如何定罪處罰，在司法實踐中很有爭議，應(yīng)審慎認(rèn)定、具體情況具體分析，不能“一刀切”、草率定性，參照上海市高級人民法院對相關(guān)問題適用法律的內(nèi)部解答文件，本按亦不宜按貪污罪論處。

本案尚在刑事偵查期間，我所律師即根據(jù)上述意見和分析擬就《律師申訴意見書》，并在取保候?qū)彑o望、偵查即將終結(jié)的情況下，于2009年11月12日提交檢察院，明確指出本案中翁某的行為確有不當(dāng)，但不構(gòu)成貪污罪，而是否另涉濫用職權(quán)罪、已造成損失數(shù)額如何認(rèn)定，亦有值得商榷之處，提請檢察院審慎確定。

2010年1月8日，翁某獲準(zhǔn)取保候?qū)彛K于走出看守所，回歸家中自由生活。但該案定性、翁某的行為是否構(gòu)成貪污罪仍很有爭議，檢察院繼續(xù)審查本案，可能還進行了必要的補充偵查，久拖未能決，時間長達近一年。

2010年12月29日，即翁某獲準(zhǔn)取保候?qū)徥€月即將屆滿之際（2011年1月7日為最后期限），檢察院經(jīng)反復(fù)研究，向該區(qū)人民法院提起公訴，指控翁某犯濫用職權(quán)罪，而對其原涉嫌的貪污罪則放棄指控。至此，本案翁某涉嫌貪污終有定論，不構(gòu)成犯罪，我所律師的相關(guān)辯護終獲成功。

本案的成功辯護，充分展現(xiàn)了我所律師敢于辯護、善于辯護的職業(yè)風(fēng)采，展現(xiàn)了我所律師刑事辯護的專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神。本案也表明，律師業(yè)務(wù)研究和法律調(diào)研能力非常重要，求取不易的上海市高級人民法院內(nèi)部解答文件，無疑為所涉貪污資金的性質(zhì)正確定性（“公務(wù)包干費用”，“性質(zhì)上不再屬于單位公款”），從而廊清了律師辦案思路，提請檢察機關(guān)否定貪污罪更有依據(jù)。

我所建所以來，除了法院審判階段的律師辯護以外，還十分注重在刑事偵查、報批逮捕和審查起訴期間的辯護工作，本案是我所刑事辯護工作前移的又一成功、精彩的案例，很值得總結(jié)其經(jīng)驗和做法，不斷提高律師刑事辯護水平。

（2013-11-25）

（以上內(nèi)容不代表當(dāng)事人及相關(guān)單位的意見和立場，是我所律師基于本人知悉和認(rèn)識的小結(jié)，與業(yè)內(nèi)外朋友交流，如有爭議或不當(dāng)，歡迎批評、指正。）

律師申訴意見書

上海市××區(qū)人民檢察院：

上海市昆侖律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人翁某家屬的委托，并經(jīng)其本人同意，指派趙忠敏律師、王浩律師擔(dān)任其涉嫌貪污、濫用職權(quán)一案的律師，依法為翁某提供法律咨詢、代為申訴等服務(wù)。

接受委托以來，經(jīng)貴院出具證明書，本律師曾多次會見翁某，并認(rèn)真聽取了翁某本人及其家屬的辯解與陳述。在此期間，本律師還代理××財經(jīng)服務(wù)中心訴陸××所在××公司借款訴訟一案。

盡管我們目前所知案情極為有限，在刑事偵查階段依法不能外出調(diào)查舉證，但為履行律師職責(zé)，維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，現(xiàn)提出如下申訴意見，提請貴院在偵查本案、認(rèn)定罪名或確定如何審查起訴時，予以充分考慮并重視：

一、翁某將“用于獎勵有功人員”的43萬元，以個人名義留存，因涉款項已不屬單位公款性質(zhì)，而是“公務(wù)包干費用”，難以構(gòu)成貪污罪。

1、經(jīng)××鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展科科長××、副鎮(zhèn)長××、鎮(zhèn)長××分別簽字會審、批準(zhǔn)，2007年12月12日，××鎮(zhèn)作出了給予翁某所在財政所的《關(guān)于2006年招商引資獎勵的通知》，該《通知》明確，財政所將“招商引資獎勵”“其余52.082萬元用于獎勵有功人員”，因而，本案所涉43萬元不再屬單位公款。

2、“用于獎勵有功人員”的這部分資金，有別于“按50%留單位”的屬于單位集體所有的“可支配資金收入”，在××鎮(zhèn)的上述《通知》中已分別說明，因而，不能將“用于獎勵有功人員”與單位“支配資金”混為一談。

3、××鎮(zhèn)政府主要領(lǐng)導(dǎo)在審批上述“招商引資獎勵”時，對應(yīng)予獎勵的“有功人員”的范圍并不明確或限定，交由財政所自行確定，因而，本案所涉“用于獎勵有功人員”的43萬元之屬于“公務(wù)包干費用”，翁某可自行處置、分配。

4、按××鎮(zhèn)政府當(dāng)時的獎勵政策和考核辦法，翁某系該《通知》所涉“招商引資”的直接“有功人員”， ××鎮(zhèn)政府也未確定其他具體的“有功人員”，翁某自行提出或留存43萬元的部分或全部并無不妥。

5、上述《通知》對“有功人員”的“用于獎勵”的具體方式也未明確或限定，即使另有“有功人員”，“用于獎勵”也并不意味著必須由其他“有功人員”本人簽收領(lǐng)取，亦應(yīng)可理解為包括但不限于由翁某隨同其他“有功人員”消費、請客等方式，翁某本人預(yù)先領(lǐng)取、留存亦無不當(dāng)。

二、翁某領(lǐng)取、留存應(yīng)“用于獎勵有功人員”的43萬元，并無“非法占為已有”的主觀故意。

1、翁某領(lǐng)取、留存上述應(yīng)用于“獎勵有功人員”的43萬元，是為了及時辦妥有關(guān)2006年度“招商引資獎勵”的財務(wù)審批及領(lǐng)款手續(xù)。

2、在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府機構(gòu)，一次請款獲審批后一次性領(lǐng)出是慣例，獎勵更于如此，否則資金來源難再安排，領(lǐng)導(dǎo)亦可能借故取消審批?！痢霖斦嗖焕?，翁某在單位“支配資金”之外，一次性領(lǐng)出用于獎勵“有功人員”的全部獎金（包括本案涉嫌貪污的43萬元），實乃人之常情、可以理解，絕不能據(jù)此簡單、武斷地認(rèn)定，翁某即具有將43萬元“非法占為已有”的主觀故意。

3、翁某未及時將43萬元用于或給付××等人，仍由本人留存，是因為××所在××公司另有借款尚未歸還××鎮(zhèn)財政府的，如仍拒不歸還，是取消獎勵還是將其獎金抵還借款，尚處于不確定狀態(tài)，就常人而言，這一狀態(tài)不確定也是合理的。因而，也不能以翁某領(lǐng)款后未及時支付××等人，簡單、武斷地?fù)?jù)此認(rèn)定翁某“非法占為已有”的主觀故意，而是事出有因，另有特殊情由使然。

4、翁某將涉及43萬元存單交其兒子持有并轉(zhuǎn)存，只是其暫時留存“招商引資獎勵”的方式變化，翁某主觀上當(dāng)時并未形成不再“用于獎勵”他人的決意。翁某當(dāng)時對其兒子未說明此款來由，很可能是其自負(fù)或自信、又要面子的想法，需要“用于獎勵”時以其他資金支付，或者自家兒子老實、由其留存很安全，到時需要時可商量兒子再取出“用于獎勵”， 根本就沒有將43萬元徹底占為已有而不論××所在××公司能否歸還借款的主觀意愿。

5、特別需提請注意的是，因××所在××公司未歸還墊稅借款，翁某亦自行籌借資金242萬元交××鎮(zhèn)政府，以確保政府資金避免損失。這足以證明，翁某只是因××公司借款未還，才未及時向路培章等人發(fā)獎金，持有43萬元不是為了“非法占為已有”。

三、國家工作人員將“公務(wù)包干費用”占為己有，或者予以挪用，其成因及情況比較復(fù)雜，是否按貪污罪或如何定罪處罰，在司法實踐中亦很有爭議，提請貴院審慎認(rèn)定，具體情況具體分析，切勿草率定性。

本律師查悉，上海市高級人員法院刑二庭于2006年5月24日對本案所涉類似問題作出解答，其中對【問題6】“國家工作人員將公務(wù)包干費用占為己有，或者予以挪用的，對上述行為如何定性？”的答復(fù)意見是，“鑒于公務(wù)包干費用一般系由單位撥給國家工作人員個人用于特定業(yè)務(wù)活動的開支，按規(guī)定支出超額自行補足，支出節(jié)余歸自己支配使用，性質(zhì)上不再屬于單位公款，因此，除直接用于違法活動，情節(jié)特別嚴(yán)重的外，行為人將包干費占為己有或者移作他用的行為，一般不宜作犯罪論處?！?/span>

為慎重起見，提請貴院就上述問題答復(fù)的真實性、合法性，與法院或上級檢察機關(guān)聯(lián)系、溝通，并作出合乎法律的判斷。

四、（因翁某濫用職權(quán)罪案尚未審判，暫略）

以上申訴意見，敬請重視并采納！

上海市昆侖律師事務(wù)所

趙忠敏 律師

王 浩 律師

2009年11月12日

上海市高級人民法院刑二庭

(2006年05月24日)

　　【問題1】如何認(rèn)定共同受賄犯罪中的“所得數(shù)額”？

　　答：根據(jù)共同犯罪原理，并參照認(rèn)定共同貪污數(shù)額的法律規(guī)定，共同受賄犯罪中的“受賄所得”數(shù)額應(yīng)當(dāng)理解為個人參與的共同受賄的數(shù)額。個人實際分得的贓款數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)考慮。

　　【問題2】因他罪被采取刑事強制措施后，行為人主動交代自己行賄行為的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

　　答：行為人因他罪被采取強制措施后，主動交代自己行賄行為的，如果行賄行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定自首行為，酌情從寬處罰。如果該行賄行為不構(gòu)成行賄罪，但受賄人因接受其賄賂構(gòu)成受賄罪的，對于行為人的主動交代、揭發(fā)行為，可以依法認(rèn)定具有立功表現(xiàn)。

　　【問題3】受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，能否成立受賄罪的主體？

　　答：根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，不同于依法從事公務(wù)的行為，因此，行為人在受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)過程中收受賄賂構(gòu)成犯罪的，不應(yīng)以受賄罪論處，而應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為公司、企業(yè)人員受賄罪。

　　【問題4】行賄人在被追訴前自首的，是否仍然適用自首的規(guī)定？

　　答：行賄人在被追訴前自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首，可以依法從輕或減輕處罰；但刑法第三百九十條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。據(jù)此，刑法第三百九十條第二款應(yīng)當(dāng)視為特別規(guī)定，對于行賄人在被追訴前自首的，勿須同時適用刑法第六十七條的規(guī)定。

　　【問題5】行為人貪污、受賄、挪用外幣的，如何計算其犯罪數(shù)額？

　　答：參照最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第二款的規(guī)定，行為人實施貪污、受賄、挪用外幣行為的，外幣應(yīng)當(dāng)折算為人民幣計算犯罪數(shù)額，折算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以犯罪行為時國家外匯管理局（或國家外匯交易中心）公布的外匯牌價的中間價（或基準(zhǔn)價）為依據(jù)；犯罪行為有連續(xù)或持續(xù)狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)以行為終了時國家外匯管理局（或國家外匯交易中心）公布的外匯牌價的中間價（基準(zhǔn)價）為依據(jù)。貪污、受賄、挪用外幣后所產(chǎn)生的孳息不作為犯罪數(shù)額計算，但應(yīng)作為違法所得予以追繳。

　　【問題6】國家工作人員將公務(wù)包干費用占為己有，或者予以挪用的，對上述行為如何定性？

　　答：鑒于公務(wù)包干費用一般系由單位撥給國家工作人員個人用于特定業(yè)務(wù)活動的開支，按規(guī)定支出超額自行補足，支出節(jié)余歸自己支配使用，性質(zhì)上不再屬于單位公款，因此，除直接用于違法活動，情節(jié)特別嚴(yán)重的外，行為人將包干費占為己有或者移作他用的行為，一般不宜作犯罪論處。

　　【問題7】國家工作人員收受他人財物后又退回的，應(yīng)當(dāng)如何定性？

　　答：認(rèn)定國家工作人員收受他人財物后又退回的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于把握收受財物與其職務(wù)行為之間是否已經(jīng)形成交易關(guān)系：如果國家工作人員收受他人財物后未利用職務(wù)之便為請托人謀利，并將財物退回請托人，其收受財物的行為不構(gòu)成犯罪；如果國家工作人員退回財物后仍然為請托人謀取非法利益，情節(jié)嚴(yán)重或者造成重大損失的，可以瀆職等相關(guān)犯罪論處。如果國家工作人員利用職務(wù)便利收受他人財物后，因請托人索要而退還受賄財物或者為他人謀取利益后為逃避查處而向請托人退還贓款贓物的，屬于行為人受賄既遂后對贓物的退還行為，其退還的款物數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額，但處罰時可以酌情從寬處理。