特邀嘉賓

徐笑晨 南通市紀委監(jiān)委第七審查調(diào)查室副主任

張本漢 南通市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

陳 鳴 南通市人民檢察院第三檢察部檢察官助理

沙 楠 南通市中級人民法院刑二庭員額法官

編者按

本案中，2008年，馬金華向張某借款20萬元，2013年，張某請托馬金華幫助其子調(diào)動工作、提拔職務(wù)，并向馬金華表示20萬元借款不用歸還，馬金華表示同意，馬金華上述行為應(yīng)怎樣認定？張某甲在其公司對他人集資最高年息為14.4%的情況下，提議若馬金華參與集資，每年給予馬金華24%利息，后馬金華借給張某甲公司共計77.64萬元，獲得集資利息150.2萬余元。上述利息如何定性？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

馬金華，男，1990年7月加入中國共產(chǎn)黨。曾任江蘇省如皋市下原鎮(zhèn)黨委書記，如皋市委常委、如皋經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)黨工委副書記、管委會副主任等職。

違反組織紀律，在干部選拔任用工作中為他人謀取利益。2008年，馬金華向管理和服務(wù)對象南通某公司實際控制人張某借款20萬元用于購房。2013年，張某兒子考入如皋市某部門工作，之后，張某多次請托馬金華幫助其子調(diào)動工作、提拔職務(wù)，馬金華予以允諾。2014年，張某向馬金華表示20萬元借款不用歸還，馬金華予以認可。在馬金華的幫助下，張某兒子先后被調(diào)動至多崗位任職，并于2017年8月被提拔為如皋市副科職干部，馬金華上述行為同時構(gòu)成受賄罪。

違反廉潔紀律，通過民間借貸獲取大額回報。2004年至2020年，馬金華先后多次通過民間借貸的形式從管理和服務(wù)對象張某甲、張某丙等人處獲取大額利息共計251萬余元。

濫用職權(quán)罪。2015年10月至2020年6月，馬金華在擔(dān)任如皋市委常委、如皋經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)黨工委副書記、管委會副主任期間，違反有關(guān)規(guī)定，致使公共財產(chǎn)和國家利益遭受重大損失。

受賄罪。2002年至2019年，馬金華利用擔(dān)任如皋市下原鎮(zhèn)黨委書記，如皋市委常委、如皋經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會副主任等職務(wù)上的便利，為相關(guān)單位和個人在工程承攬、干部提拔任用等事項上提供幫助，非法收受他人所送財物共計994萬余元（其中55萬元未遂）。

其中，2002年至2011年，馬金華利用職務(wù)上的便利，為江蘇某公司在工程承攬、工程款支付方面提供幫助。2004年，該公司董事長張某甲為表示感謝，在該公司同期對其他人員集資最高年息為14.4%的情況下，提議若馬金華參與集資，每年給予馬金華24%利息，馬金華表示同意。2004年至2009年，馬金華先后多次借給該公司共計77.64萬元。2004年至2015年，馬金華從該公司獲得利息共計150.2萬余元。其中，馬金華參照該公司同期對其他人員集資最高利息（年息14.4%）獲得利息為90.1萬余元，超出部分為60.1萬余元。

2014年至2016年，馬金華利用職務(wù)上的便利，為甲集團在企業(yè)經(jīng)營方面提供幫助。2016年下半年，馬金華向甲集團負責(zé)人張某乙表示欲花50萬元左右為其子馬某購買一輛轎車。因張某乙認識相關(guān)汽車銷售代理商，可以獲得價格優(yōu)惠，馬金華請其幫忙購買，錢款由馬某支付。張某乙為表示感謝，通過朋友幫助馬某購買一輛86萬余元的轎車，其中馬某向銷售商支付51.8萬元，剩余34.6萬余元由張某乙支付（馬某知曉張某乙代為支付了30萬元左右，但不知悉具體數(shù)額）。車輛交接后，馬某告知馬金華張某乙為其支付了部分購車款，馬金華默認。

2012年至2017年，馬金華利用職務(wù)便利，為乙公司在工程承攬、工程款支付等方面提供幫助。2016年3月至2019年9月，馬金華多次參與乙公司集資活動，共計獲得利息92.2萬余元。其中，高于乙公司向其他人員集資利率的部分利息共計53.7萬余元。2020年，馬金華又收受乙公司負責(zé)人張某丙所送55萬元集資款收據(jù)，該收據(jù)系以馬金華投入集資款55萬元（實際未投入）的名義出具，馬金華收受該收據(jù)后至案發(fā)未兌現(xiàn)。

查處過程：

【立案審查調(diào)查】2020年11月2日，南通市紀委監(jiān)委對馬金華涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。同日，經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準，對馬金華采取留置措施；2021年2月2日，對其延長留置時間三個月。

【移送審查起訴】2021年10月27日，南通市監(jiān)委將馬金華涉嫌濫用職權(quán)罪、受賄罪一案移送南通市人民檢察院依法審查起訴。

【黨紀政務(wù)處分】2021年11月12日，經(jīng)南通市紀委常委會會議研究并報南通市委批準，決定給予馬金華開除黨籍處分；由南通市監(jiān)委給予其開除公職處分。

【提起公訴】2022年9月28日，南通市人民檢察院以馬金華涉嫌濫用職權(quán)罪、受賄罪向南通市中級人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年8月23日，南通市中級人民法院判決馬金華犯濫用職權(quán)罪、受賄罪，決定執(zhí)行有期徒刑十四年六個月，并處罰金一百萬元。判決現(xiàn)已生效。

2008年，馬金華向張某借款20萬元，2013年，張某請托馬金華幫助其子調(diào)動工作、提拔職務(wù)，并向馬金華表示20萬元借款不用歸還，馬金華表示同意，馬金華上述行為應(yīng)怎樣認定？

徐笑晨：對于馬金華上述行為，應(yīng)結(jié)合其不同時間主客觀方面的變化，具體問題具體分析。

第一，2008年，馬金華因購房資金不足向管理和服務(wù)對象張某借款20萬元，此時張某對馬金華并無請托事項，雙方明確該筆20萬元為借款，在主觀方面未達成行受賄合意。此時不能認定馬金華構(gòu)成受賄，但其行為實質(zhì)系借用管理和服務(wù)對象錢款，影響公正執(zhí)行公務(wù)，損害了公職人員的廉潔性，屬于違反廉潔紀律。

第二，2013年，張某兒子考入如皋市某部門工作。之后，張某多次請托馬金華幫助其子調(diào)動工作、提拔職務(wù)，馬金華予以允諾。2014年，張某為獲得馬金華的支持和關(guān)照，向馬金華明確表示免除該筆債務(wù)，馬金華予以默認。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如債務(wù)免除等。馬金華接受張某請托，多次幫助張某兒子調(diào)動工作，并于2017年將其提拔為副科職干部，其具有利用職務(wù)便利為張某兒子謀利以及收受張某以免除債務(wù)形式所送賄賂的主觀故意與客觀行為，構(gòu)成受賄罪。鑒于馬金華的受賄行為系前期借款行為的轉(zhuǎn)化，應(yīng)作整體評價，在認定其構(gòu)成受賄罪的情況下，不宜再認定其借款行為構(gòu)成違反廉潔紀律。

張本漢：在該起事實中，馬金華構(gòu)成受賄罪的同時還構(gòu)成違反組織紀律。

根據(jù)有關(guān)研究意見，在干部選拔任用中為他人謀取利益并收受財物的，首先應(yīng)用紀律尺子衡量，該行為違反的是干部選拔任用規(guī)定，應(yīng)將其定性為違反組織紀律，同時，在涉嫌違法犯罪問題部分也予以簡要表述。這樣處理，有利于充分體現(xiàn)紀律審查特色，強化紀律權(quán)威和作用，實現(xiàn)更好的紀法效果。

張某甲在其公司對他人集資最高年息為14.4%的情況下，提議若馬金華參與集資，每年給予馬金華24%利息，后馬金華借給張某甲公司共計77.64萬元，獲得集資利息150.2萬余元，上述利息如何定性？

張本漢：在審理過程中，針對該起事實形成了四種不同的觀點：第一種觀點認為馬金華的行為不構(gòu)成受賄罪，應(yīng)構(gòu)成違反廉潔紀律。第二種觀點認為馬金華的行為構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為全部利息150.2萬余元。第三種觀點認為馬金華的行為構(gòu)成受賄罪，其中參照張某甲公司同期對其他人員集資最高利息（年息14.4%）獲得的利息90.1萬余元構(gòu)成違反廉潔紀律，系違紀所得，應(yīng)予以收繳，超出部分利息60.1萬余元應(yīng)計入馬金華受賄數(shù)額。第四種觀點認為馬金華構(gòu)成受賄，應(yīng)以超過借貸合同成立時民間借貸的保護上限與其實際獲得利息的差額認定馬金華的受賄數(shù)額。

我們贊同第三種觀點。從雙方的關(guān)系來看，馬金華與張某甲并非平等的民事主體。張某甲長期有求于馬金華，馬金華則多次利用職務(wù)便利為張某甲在工程承攬、工程款支付方面提供幫助，雙方地位不對等。從借貸雙方真實意圖來看，根據(jù)張某甲證言，其主要希望以高息形式向馬金華輸送利益，以期獲得馬金華的幫助和支持，馬金華對此系明知。從利息回報上來看，在正常民間借貸中，借款人給出借人的利息一般與正常經(jīng)濟活動所產(chǎn)生的收益相匹配。本案中，馬金華在張某甲處獲取的年息為24%，遠遠高于張某甲公司對其他人員最高集資的年息14.4%，馬金華獲取的利息明顯高于正常出資收益。綜上，馬金華利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以民間借貸形式收取高額利息的行為，符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。

關(guān)于受賄數(shù)額的認定。首先，不應(yīng)將馬金華獲取的利息全額認定為受賄數(shù)額。本案中，張某甲由于公司發(fā)展需要，除向馬金華借款集資外，還向社會其他人員集資，并將上述資金用于其公司的生產(chǎn)經(jīng)營，如將馬金華所獲全部利息認定為受賄數(shù)額不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。其次，不應(yīng)以超過借貸合同成立時民間借貸的保護上限與馬金華實際獲得利息的差額認定受賄數(shù)額。正常的民間借貸是建立在雙方平等協(xié)商、意思自治的基礎(chǔ)之上，法律對民間借貸設(shè)定利率保護上限，目的是維護金融秩序的穩(wěn)定、有序。而馬金華與張某甲之間并非正常民間借貸關(guān)系，在認定受賄數(shù)額時不宜直接參照民事法律的相關(guān)規(guī)定。最后，根據(jù)有利于被審查調(diào)查人的原則，應(yīng)將馬金華所獲利息中超出張某甲公司同期對其他人員集資最高利息（年息14.4%）獲得的部分利息即60.1萬余元認定為馬金華的受賄數(shù)額。同時，應(yīng)堅持紀嚴于法的要求，對剩余的違紀所得90.1萬余元予以收繳。

2016年下半年，馬金華請張某乙?guī)推渥玉R某購買一輛50萬元左右的轎車，后馬某通過張某乙購買轎車一輛，價值86萬余元，其中馬某支付51.8萬元，張某乙支付34.6萬余元。上述行為是否構(gòu)成索賄？受賄數(shù)額如何認定？

徐笑晨：索賄是受賄犯罪的一種表現(xiàn)形式。索賄具有兩個特點：一是主動性，即行為人主動要求他人給付財物，這種主動可以是言語上的，也可以是行為上的；二是索取性，即行為人以職務(wù)上的便利為籌碼，迫使對方向其給付財物，對方并非主動、心甘情愿地交付財物。本案中，根據(jù)馬金華供述以及馬某、張某乙證言，2016年，馬金華準備花50萬元左右為其子馬某購買汽車，之所以請張某乙?guī)兔ο狄蚱湔J識汽車銷售代理商，讓其出面可以獲得較大優(yōu)惠。馬金華并未通過明示或暗示的方式向張某乙索要財物。在購車過程中，張某乙為表示感謝，通過朋友幫助馬某購買一輛86萬余元的轎車，其中馬某向銷售商支付51.8萬元，剩余34.6萬余元由張某乙支付（馬某知曉張某乙代為支付了30萬元左右，但不知悉具體數(shù)額）。車輛交接后，馬某告知馬金華張某乙為其支付了部分購車款，馬金華予以默認。因此，張某乙行賄犯意在前，馬金華受賄犯意在后，馬金華并非此次權(quán)錢交易的提起方，也并未要求張某乙?guī)椭Ц顿徿嚳?，因此不?yīng)認定為索賄。

陳鳴：本案中，馬金華利用職務(wù)便利為張某乙謀取利益，事后張某乙通過為馬金華兒子馬某支付購車款的方式向馬金華輸送利益，具有明顯權(quán)錢交易性質(zhì)，構(gòu)成受賄犯罪。在認定受賄犯罪數(shù)額時，我們重點審查兩個方面：

一是審查行受賄合意產(chǎn)生時間。根據(jù)在案證據(jù)，馬金華主觀上只想請張某乙?guī)婉R某代為購買一輛50萬元左右的轎車，錢款由馬某支付。張某乙為感謝馬金華此前的職務(wù)行為，通過朋友幫助馬某購買一輛86萬余元的轎車，其中馬某向銷售商支付51.8萬元，剩余部分由張某乙支付。馬金華從馬某處得知該轎車實際價格大致為80余萬元，張某乙代為支付了30萬元左右的購車款后予以默認，未提出將購車差價退還給張某乙。由此可見，馬金華主觀上具有非法占有該購車差價的故意，此時雙方達成行受賄合意，馬金華構(gòu)成受賄既遂。

二是審查張某乙實際代為支付的數(shù)額。根據(jù)相關(guān)銀行流水、購車資料、證人張某乙等人的證言可以證實，涉案車輛價值86萬余元，馬某支付51.8萬元至銷售商賬戶，剩余34.6萬余元均由張某乙支付。馬某與馬金華雖然不知悉張某乙代為支付的差價具體數(shù)額，但其對收受張某乙多支付購車款的數(shù)額（30萬元左右）有概括認知，因此客觀上張某乙實際為馬某多支付的購車款34.6萬余元應(yīng)當全部計入馬金華的受賄數(shù)額。

馬金華利用職務(wù)便利，為乙公司在工程承攬等方面提供幫助，后收受該公司負責(zé)人張某丙所送的55萬元集資款收據(jù)，至案發(fā)未兌現(xiàn)，是否構(gòu)成受賄未遂？

沙楠：受賄數(shù)額的認定應(yīng)按照行受賄雙方達成的合意內(nèi)容進行判斷，并以受賄人是否收到或?qū)嶋H控制賄賂作為認定受賄罪既遂、未遂的判斷標準。

經(jīng)查，2012年至2017年，馬金華利用職務(wù)上的便利，幫助乙公司承接到數(shù)個工程項目，并在協(xié)調(diào)工程進度、撥付資金等方面為該公司提供幫助。2016年，馬金華與該公司負責(zé)人張某丙約定，將其部分資金放在乙公司收取利息，至2019年，馬金華多次參與乙公司集資活動，共計獲利92.2萬余元。其中，高于乙公司向其他人員集資利率的部分利息共計53.7萬余元。2020年，馬金華又收受張某丙所送55萬元集資款收據(jù)，該收據(jù)系以馬金華投入集資款55萬元（實際未投入）的名義出具，馬金華收受該收據(jù)后至案發(fā)未兌現(xiàn)。雖然馬金華未將該收據(jù)兌現(xiàn)，但其作為國家工作人員，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，非法收受他人以開具集資款收據(jù)形式給予的55萬元，構(gòu)成受賄罪。

企業(yè)集資收據(jù)非實物貨幣，能否成功變現(xiàn)取決于企業(yè)的最終兌付能力，受市場風(fēng)險等因素影響，企業(yè)運營效益具有不可預(yù)期性，行賄人能否向馬金華足額支付集資收據(jù)所載款項具有不確定性，故在馬金華持有集資收據(jù)期間，不能認定相關(guān)賄賂款已處于其實際控制之下，不能僅以其收受集資收據(jù)的行為認定為受賄既遂。因本案案發(fā)，馬金華最終無法兌現(xiàn)集資收據(jù)，系因其意志以外的原因無法得到賄賂款項，構(gòu)成受賄未遂；但該金額仍應(yīng)計入馬金華受賄數(shù)額，在量刑時可作為酌情從輕處罰的情節(jié)。同時，該部分未遂款項，馬金華與行賄人已經(jīng)達成行受賄合意，依法應(yīng)向行賄人予以追繳。